宋华琳：探寻临床急需罕见病用药的法治保障之道

近日，媒体报道了一起“毒贩母亲”案——国内数千罕见癫痫性脑病患儿濒临断药，急需从境外购买氯巴占的故事，其中多位患儿母亲从境外代购氯巴占药品被检方认为构成“走私、运输、贩卖毒品罪”，因犯罪情节轻微不予起诉。对于具体案件的处理，本文不欲置喙，仅就本案投射出的有关药品管理的一些问题略陈管见。

1. 为什么我国会出现氯巴占药品短缺，为什么患者不能批量以代购和直邮的方式购买氯巴占？

这是出于我国现行药品管理和药品注册法律制度的要求。为了保障药品的安全、有效，进而保护和促进公众健康，我国制定了《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）《中华人民共和国药品管理法实施条例》（以下简称《药品管理法实施条例》）《药品注册管理办法》等法律、行政法规和部门规章，建立了一套严格的监督管理制度。

《药品管理法》第2条第2款规定，药品“是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质”。据此定义，氯巴占属于“药品”。

该法第24、25条进而规定了药品的注册制度——药品只有在获得相关部门发放的“药品注册证书”之后，才能在市场上出售。具体而言，需由药品注册申请人依照法定程序和相关要求提出药物临床试验、药品上市许可等申请，再由国家药品监督管理局组织审评，对药品安全性、有效性和质量可控以及申请人的质量管理、风险防控和责任赔偿等能力进行审查，对符合条件的发给药品注册证书。

上述注册制度不仅适用于国产氯巴占，也适用于已经在国外注册而打算进入我国市场的氯巴占等急需药品。但目前并没有国外企业向国家药品监督管理局提出氯巴占片的药品注册上市申请。

此外，《药品管理法》规定，对麻醉药品、精神药品等特殊药品，适用国务院有关特殊管理办法的规定。精神药品指作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，连续使用能产生依赖性的药品。根据国务院颁布的《麻醉药品和精神药品管理条例》，精神药品又分为第一类精神药品和第二类精神药品。氯巴占具有一定的成瘾性，属于精神药品——“国际药物管制公约”将其列入《1971年精神药物公约》进行管制；我国则将它归入第二类精神药品进行管理。

《药品管理法》第66条规定，进口包括氯巴占在内的精神药品，应当持有国家药品监督管理局颁发的进口准许证，进口申请者申请进口准许证时，需符合国家药品监督管理局2021年12月1日发布的《麻醉药品和精神药品进出口准许证申报资料要求》。

上述条文繁复，简单说就是，氯巴占不仅是治疗罕见癫痫性脑病的罕见病药品，而且是受到严格管控的精神药品。在我国现行的药品管理制度框架下，海外代购氯巴占的确违反了《药品管理法》《药品管理法实施条例》《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定，很难获得法律的支持。罕见病药品具有研发成本高、患病人群少、预期回报少的特点，药企研发积极性不高，这可能也是有关境外企业未向我国国家药品监督管理局提出氯巴占片药品注册上市申请的原因。

2.怎样激活因临床急需进口少量药品的制度空间？

从海外代购和直邮氯巴占违法，但那些罹患罕见病的孩子又急需用药，在“情理”与“法理”之间，我们或许可以以《药品管理法》第65条为根据， 探求医疗机构因临床急需进口少量药品的制度空间。

现行《药品管理法》第65条规定，医疗机构因临床急需进口少量药品的，经国务院药品监督管理部门或国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进口，进口的药品应当在指定医疗机构内用于特定医疗目的。在国内无企业生产氯巴占等临床急需药品的情况，这一规定或许为部分地区有条件使用境外已经上市药品提供了相对便利、合法的路径。

其实2019年《药品管理法》修订前，国务院曾在海南博鳌乐城国际医疗旅游先行区开展相应的制度尝试，对先行区内医疗机构因临床急需进口少量药品的申请，由海南省人民政府实施审批。修订后的《药品管理法》第65条将这一尝试法定化，相关批准主体也由“国务院药品监督管理部门”扩大到“国务院药品监督管理部门”或者“国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府”。

据上述法条，因临床急需进口少量药品要符合五个条件：第一、进口的主体应当是医疗机构，而不是药品生产经营企业；第二、该药品应当是临床急需，就氯巴占药品而言，的确是国内供应无法保障，而治疗癫痫性脑病患儿又确有急需的；第三、进口数量应该是少量，即满足诊疗急需的量，而非大规模的进口；第四、药品进口后，应当在指定范围内使用，即在指定的医疗机构使用，仅用于特定医疗目的，不得随意扩大范围；第五、应当经过批准。

不过，现行《药品管理法》第65条虽然规定了医疗机构因临床急需进口少量药品的申请和许可制度，但并未细化许可条件，未能说明何为“临床急需”，何为“少量药品”；未能厘定许可程序，未能说明医疗机构要为临床急需进口少量药品申请提交哪些材料；未能明确后续监管要求，未能说明医疗机构在后续药品使用时，应出台哪些文件，履行哪些义务。这也使得迄今为止，我国医疗机构因临床急需进口少量罕见病用药，只有为数不多的示例。例如，北京协和医院为解决肾上腺皮质癌患者用药需求和保障用药安全，组织起草了《北京协和医院临时进口药品（米托坦）临床使用指南》《北京协和医院临时进口药品（米托坦）管理办法》《米托坦片患者用药知情同意书》等十余项文件，历时10个月，最终完成了罕见病药品米托坦片一次性进口申请过程。

所以为了进一步激活第65条的授权，我们就有必要细化和完善相关的规定。比如在目前已启动《药品管理法实施条例》的修订工作中，明确何为“临床急需”、何为“少量药品”，说明医疗机构需要具备何种资质条件、医疗机构应向监管部门提交哪些材料、监管部门审查哪些要点，以及医疗机构如何履行颁布指南、出台管理办法、履行知情同意义务、恪守伦理原则等等。在适当时候，也可由国家药监局、国家卫健委共同制定出台《临床急需进口少量药品管理办法》，对临床急需进口少量药品的范围、申请程序、申请条件、批准程序、使用范围加以规定。

基于此，未来可以在更多省份和地区建立医疗健康产业先行示范区，由国务院授权特定省份批准所辖先行示范区的临床急需进口少量药品申请。有临床急需用药需求的患者，可以通过患者组织向特定医疗机构提出申请，以医疗机构为主体，发起临床急需药品的一次性进口申请，医疗机构组织患者填写知情同意书等文件，报药品监督管理部门批准，再报请海关放行。

就药品监管部门而言，还应严格审查医疗机构提出的申请，对经批准进口的临床急需进口少量药品进行严格监管，依据《药品管理法》第12条、第36条建立并实施药品追溯制度，确保临床急需进口少量药品的可追溯。此外，根据《药品管理法》第81条的规定，医疗机构应当经常考察本单位使用的临床急需进口少量药品的质量、疗效和不良反应，发现疑似不良反应的，应当及时向药品监督管理部门和卫生健康主管部门报告。

3.如何通过加快审评审批程序等方式鼓励临床急需罕见病药品研发？

2019年版的《药品管理法》已经体现了鼓励药物创新的精神，并规定了鼓励包括临床急需药品创新在内的若干举措。2020年由国家市场监督管理总局颁布的《药品注册管理办法》也明确了药品加快上市注册制度，引入了突破性治疗药物、附条件批准、优先审评审批及特别审批程序。

具体至本案，《药品管理法》第16条第1款已规定，国家支持以临床价值为导向、对人的疾病具有明确或特殊疗效的药物创新，鼓励具有新的治疗机理、治疗严重危及生命的疾病或者罕见病、对人体具有多靶向系统性调节干预功能等的新药研制，推动药品技术进步。这一规定已为氯巴占等临床急需罕见病药品的研发与申报提供依据。此外，《药品管理法》第16条第3款规定，国家采取有效措施，鼓励儿童用药品的研制和创新，对儿童用药品予以优先审评审批。2017年发布的《第二批鼓励研发申报儿童药品建议清单》其实纳入了氯巴占。截止目前，已有8家企业按照有关规定获准研制氯巴占，监管部门和审评机构应对此儿童药予以优先审评审批。

除制度依据外，就氯巴占等急需罕见病药品短缺现象，其实可通过加快对相应上市许可申请的审评审批来予以应对，具体举措包括：

第一、纳入优先审评审批程序。

《药品管理法》第96条规定，国家对临床急需的短缺药品、防治重大传染病和罕见病等疾病的新药予以优先审评审批。据《药品注册管理办法》第68条，对于临床急需的短缺药品、防治重大传染病和罕见病等疾病的创新药和改良型新药，当药品具有明显临床价值时，当提起药品上市许可申请时，可以申请适用优先审评审批程序。根据《药品注册管理办法》第70条的规定，对纳入优先审评审批程序的药品上市许可申请，审评时限为130日；当药品为临床急需的境外已上市境内未上市的罕见病药品时，审评时限则进一步压缩为70日。据此，如对氯巴占等临床急需罕见病药品适用优先审评审批程序，就可大大压缩审批时间，加快审批流程。

第二、改进药品审评审批程序。

《药品管理法》第27条规定，国务院药品监督管理部门应当完善药品审评审批工作制度，加强能力建设，建立健全沟通交流、专家咨询等机制，优化审评审批流程，提高审评审批效率。这是行政法上效能原则的体现，也是行政程序法律制度的创新，特别是通过行政程序的简化，通过引入沟通交流，形成行政相对人与行政机关的合意，减少审评过程的不必要弯路；专家咨询机制的建立，则有助于优化和增加新药审评资源，提高新药审评质量。对于氯巴占等临床急需罕见病药物而言，在药品研制和注册过程中，药品监督管理部门及其专业技术机构应提供必要的政策和技术支持，进行技术指导，开展沟通交流，优先配置资源，缩短审评时限。

第三、拓展性临床试验的引入。

《药品管理法》第23条就拓展使用临床试验药物加以规定，指出对正在开展临床试验的用于治疗严重危及生命且尚无有效治疗手段的疾病的药物，经医学观察可能获益，并且符合伦理原则的，经审查、知情同意后，可以在开展临床试验的机构内用于其他病情相同的患者。这是从保护和促进患者健康目标出发，允许在符合管理要求的情况下，将未上市药品用于患有严重威胁生命疾病且无替代治疗手段的患者，这是从保护危重患者利益出发的灵活制度设计。

目前国内已有2家企业提交临床试验申请并获得临床批件。也就是说，在药品临床试验机构开展氯巴占等罕见病药物临床试验时，经过法定程序后，在符合伦理原则和知情同意要求的情况下，可以在开展临床试验的机构内，拓展用于其他病情相同的罕见病患者。

4.怎样推动罕见病相关立法？

再回到本文开头提到的“氯巴占代购案”，涉案的患儿母亲表示，“希望能有一个吃药的合法途径”。对这一诉求，立法同样应该予以回应。

我国近期发布的《中国罕见病定义研究报告2021》首次提出了“中国罕见病2021年版定义”，即将新生儿发病率小于万分之一、患病率小于万分之一或患病人数小于14万的疾病列入罕见病。

在我国实践中，罕见病发病率低、症状严重，而且具有治疗方法和治疗药物不可替代的特点，相关药物因为研发难度大、研发成本高昂、市场容量小、投资回报率低，企业往往不愿将其作为研发重点，甚至放弃研发，因此罕见病药物常被称为“孤儿药”（orphan drug）。如此一来，造成了医药卫生资源提供和机会的不平等，使罕见病患者群体处于一种相对劣势的地位。

美国、欧盟、日本等国家和地区都有专门的罕见病立法，包括了对罕见病药品研制、生产、上市、定价、数据保护、筹资等在内的一系列激励政策。我国也应借鉴此国际经验，适时制定《罕见病法》，通过立法对罕见病诊治、罕见病药品审评审批、罕见病费用筹资等内容加以规定，更好地实现对罕见病患者合法权益的平等保护。

在立法条件尚不成熟的情况下，国务院可以考虑制定和颁布《罕见病管理条例》，以行政法规的方式，制定《罕见病管理条例》。《罕见病管理条例》可包括如下内容：（一）明确立法目的为保障罕见病患者权益，保障罕见病治疗的可及性与可负担性；（二）界定各级政府以及卫生、财政、医疗保障、药品监督管理、价格、财税、科技部门在罕见病防止中的职责；（三）对罕见病、罕见病患者、罕见病产品、罕见病药物给出定义，明确罕见病的认定标准和认定程序；（四）规定罕见病药物和医疗器械的注册审评程序；（五）为罕见病药物研发和生产提供激励，如为获得认定的罕见病用药提供适当期限的市场排他性期间保护，通过重大新药创制、科学基金等为罕见病用药研发项目提供资助，为罕见病用药研发提供税收方面的减免；（六）完善医疗保险、医疗救助等渠道，保障罕见病用药的可及性；（七）建立罕见病诊断与治疗临床路径；（八）为罕见病患者组织、罕见病患者参与罕见病政策形成设定程序机制。

就近期而言，不妨先以国务院文件或国务院办公厅文件的形式，就罕见病防治和管理做出系统规定，这有助于打破部门丛林，来系统回应罕见病患者的需求，促进罕见病患者权益保障，进而推动我国社会政策的法治化、规范化水平。

我国宪法第33条第2款规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等；第3款规定，国家尊重和保障人权。《基本医疗卫生与健康促进法》第4条第1款规定，国家和社会尊重、保护公民的健康权。从法理维度出发，“社会正义”是一种实质平等的表现，不应因健康状况、疾病严重程度等先天、后天差异，让罕见病患者在获得健康资源、获得医疗服务和药品保障的范围和水平等方面产生“事实上的不平等”。于情于法，那些罹患罕见病的孩子都应有一个吃药的合法途径。

犹记去年国家医保局谈判代表的灵魂砍价，她说：“每一个小群体都不应该被放弃。”最后，70万一针的天价药以33000元的价格进入医保，今年1月1日就有20多名罕见病患儿接受了注射。我们看到，还有其他的小群体在煎熬，在等待。他们也是中国的孩子，他们也相信，在水泥地上能够浇灌出百合。

（授权转载，原标题为“给她们的孩子一个吃药的合法途径”）

— 宋华琳 —

南开大学法学院院长、教授、博士生导师，南开大学医药卫生法研究中心主任，教育部“长江学者奖励计划”青年学者。国家社会科学基金重大项目首席专家。兼任中国法学会行政法学研究会常务理事、政府规制专业委员会执行主任；中国卫生法学会常务理事、学术委员会副主任等。出版专著《药品行政法专论》及《牛津规制手册》《公共卫生法》等八部译著，主持国家级、省部级课题二十余项，国家药品监督管理局《药品管理法》《疫苗管理法》宣讲团成员。

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