上海康奥医疗科技有限公司商业贿赂及发布违法广告案（沪市监闵处〔2024〕122022002142号）

机构代码：8882643654

上海市闵行区市场监督管理局

行政处罚决定书

沪市监闵处〔2024〕122022002142号

当事人：上海康奥医疗科技有限公司

主体资格证照名称：营业执照

统一社会信用代码或身份证件号码：913101176643754549

住所（住址）：上海市松江区北松公路4915号影视乐园南大楼1260室

法定代表人（负责人、经营者）：尚华英

当事人于2007年07月17日成立，实际经营地址位于上海市黄浦区延安东路700号2507室，持有医疗器械经营许可证（编号为沪松食药监械经营许20170021号），主要从事医疗器械耗材（如芭克硅凝胶、芭博士硅凝胶等）产品销售、维修活动，销售渠道包括各网络平台等。芭克硅凝胶产品（规格：15G/支）为进口第二类医疗器械产品，注册证编号为国械注进20162140383。

经查，2021年03月至2022年05月，为了提升销量，当事人销售芭克硅凝胶产品（规格：15G/支）过程中，向某网络平台上推荐消费者成功购买该产品的执业医生给付费用，费用标准为每支人民币100元（以下币种均为人民币）。

经查实，当事人共向67名医生支付费用39000元，对应销售芭克硅凝胶产品（规格：15G/支）数量390支，销售金额共计173261.40元，违法所得86599.72元。

另查，当事人作为广告主，2022年02月至2022年07月期间，擅自在官方网站临床效果页面发布有“芭克®一般在受伤后的两到三周后使用，在伤口愈合之后，在缝线被拆除之后，在伤口没有痂之后。”的文字内容，并配有患者在头部等不同部位伤口愈合之后，使用芭克硅凝胶产品前后对比图照片。上述广告为当事人自行制作发布，未经审查，也无广告费用，案发后当事人主动将上述违法广告下线。

上述事实，由上海市市场监督管理局申请指定管辖批复，对当事人总经理、财务等相关人员制作的询问笔录，当事人确认的费用报批邮件、支付银行流水、向医生转支付费用的转账凭证、业务管理协调群微信记录，当事人官网页面电子证据取证以及当事人提供的营业执照复印件、法定代表人及相关授权人员的身份证复印件等材料和其他涉及案件的相关证据材料证明。

以上书证、物证等材料均由当事人或相关主体签字确认，具备关联性、客观性、合法性特征，已构成完整、严密的证据链，能充分证明当事人的违法事实和处罚情节。

消费者在平台选购产品时，平台执业医生开具的健康处方对消费者的选择具有影响力，本案中，当事人在销售芭克硅凝胶产品时，额外给付医生费用，影响了同业竞争对手的交易机会，破坏了正常的竞争秩序，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款第三项“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人；”的规定，构成商业贿赂的违法行为。

另本案中，当事人在官方网站临床效果广告页面配有患者使用照片的行为，违反了《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第十一条第一款第二项“使用科研单位、学术机构、行业协会或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者等名义或者形象作推荐、证明”的规定，构成使用患者形象作证明进行医疗广告宣传的违法行为。同时，当事人发布上述广告时未经审查的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查，未经审查，不得发布。”的规定，构成了未经审查发布医疗器械广告的违法行为。

2024年02月01日，本局依法向当事人送达了《上海市闵行区市场监督管理局行政处罚听证告知书》（沪市监闵听告〔2024〕122022002142号），告知当事人本局拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容以及当事人依法享有陈述、申辩和听证的权利。当事人在规定的期限内未进行陈述、申辩，也未提出听证。

鉴于当事人系首次违法，在案件的调查中积极配合行政机关调查，如实陈述违法事实等因素，参照《上海市市场监管行政处罚裁量基准》中对商业贿赂违法行为的行政处罚裁量基准，综合考虑当事人违法行为的风险性、持续情况、危害程度、危害后果和社会影响程度等因素，给予当事人“从轻”的裁量等级。

针对当事人商业贿赂的行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十九条“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照”的规定，决定依法作出行政处罚如下：

一、没收违法所得人民币捌万陆仟伍佰玖拾玖圆柒角贰分（86599.72元）；

二、处罚款人民币叁拾万圆整（300000.00元）。

鉴于当事人发布违法广告行为持续时间较短、社会的危害后果较小且在执法人员检查后主动删除内容违法的医疗器械广告，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款第一项：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；...”的规定，给予当事人“减轻”的裁量等级。

针对当事人使用患者形象作证明进行医疗广告宣传的违法行为，依据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第二十七条“违反本办法第十一条第二项至第五项规定，发布药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告的，依照《中华人民共和国广告法》第五十八条的规定处罚；...”以及《中华人民共和国广告法》第五十八条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；...”的规定，责令当事人停止发布上述广告，在相应范围内消除影响，并依法作出行政处罚如下：

处罚款人民币伍仟圆整（5000.00元）。

针对当事人未经审查发布医疗器械广告的违法行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第十四项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；...（十四）违反本法第四十六条的规定，未经审查发布广告的。”的规定，责令当事人停止发布上述广告，在相应范围内消除影响，并依法作出行政处罚如下：

处罚款人民币伍仟圆整（5000.00元）。

综上，决定合并处罚如下：

一、没收违法所得人民币捌万陆仟伍佰玖拾玖圆柒角贰分（86599.72元）；

二、处罚款人民币叁拾壹万圆整（310000.00元）。

现要求当事人：

自收到本决定书之日起十五日内携带本决定书，将罚款叁拾壹万圆整（大写）、违法所得人民币捌万陆仟伍佰玖拾玖圆柒角贰分（大写）交至本市工商银行或者建设银行的具体代收机构。逾期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条第一款第（一）项的规定，我局可每日按罚款数额的百分之三加处罚款。

如当事人不服本决定：可以在收到本决定书之日起六十日内依法向上海市闵行区人民政府申请行政复议；也可以在六个月内依法向人民法院提起诉讼。

逾期不申请行政复议也不向法院起诉，又不履行行政处罚决定的，我局可以申请人民法院强制执行。

如果需要通过互联网渠道申请行政复议，可以通过微信搜索“上海复议”小程序提交申请，也可以通过上海市司法局微信公众号右下方“复议申请”或官方网站中的“行政复议服务”提交申请。

上海市闵行区市场监督管理局

2024年02月23日

（市场监督管理部门将依法向社会公开本行政处罚决定信息，当事人可以依法申请提前停止公示该行政处罚信息）

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