广州柏德小北口腔门诊部有限公司发布违法广告案

行政处罚决定书

穗越市监处罚〔2023〕197号

当事人：广州柏德小北口腔门诊部有限公司

主体资格证照名称：营业执照

统一社会信用代码：91440101MA5AUDWWX3

地址：广州市越秀区小北路广州鹏源发展大厦185、187、189号2楼

法定代表人：廖丽萍

2022年6月30日，广州市越秀区市场监督管理局执法人员对位于广州市越秀区小北路广州鹏源发展大厦185、187、189号2楼的广州柏德小北口腔门诊部有限公司进行现场检查。经查发现，当事人在经营场所大厅的顾客休息区内摆放并展示有易拉宝海报1份，左上角印刷有“柏德口腔BERDER 德系口腔”，中间主体内容印刷有“口腔种植快速恢复新时代”、“德国生长因子种植牙技术”、“愈合快 恢复快 抗感染”、“100%自体提取，无免疫排斥反应，提高伤口抗感染能力，降低炎症发生率”、“德国STADA舒缓凝胶”、“产品原理 盐酸利多卡因-迅速进行创面麻醉，达到快速止痛作用”等内容。当事人在经营场所内违法发布广告。为进一步查明事实，我局于2022年6月30日对当事人广告违法行为予以立案调查。

经查明，当事人在2022年5月9日委托广州盈晨广告有限公司设计、印刷、制作涉案的宣传易拉宝海报1份，并在经营场所内摆放展示该款宣传易拉宝海报，我局认定当事人为该款宣传易拉宝海报的广告主，具体的广告违法行为内容如下： 

一、发布含有对医疗技术的功效和安全性作出断言的内容的医疗广告

当事人在经营场所大厅的顾客休息区内摆放并展示有易拉宝海报1份，海报中有医疗技术“德国生长因子种植牙技术”的广告内容。

海报中的“愈合快 恢复快 抗感染”、“100%自体提取，无免疫排斥反应，提高伤口抗感染能力，降低炎症发生率”等内容，为医疗技术“德国生长因子种植牙技术”的广告内容。 “生长因子”指的是富血小板纤维蛋白，英文简称PRF。 “100%自体提取”，是指从病人身上提取血液，然后经过当事人的仪器对PRF进行提取，最后在病人种植牙齿的时候，医生再把PRF用回到被提取者身上。有执法人员提取的当事人两位病人的诊疗记录可以证明。虽然当事人提供了相关的学术文献证明“愈合快 恢复快 抗感染”、“……无免疫排斥反应，提高伤口抗感染能力，降低炎症发生率”等内容的真实性，但是该海报广告的内容对医疗技术“德国生长因子种植牙技术”的功效和安全性作出了断言。 

当事人发布含有对医疗技术的功效和安全性作出断言的内容的医疗广告，违反了《中华人民共和国广告法》第十六条第一款第（一）项的规定。

二、违反《中华人民共和国广告法》第十五条第二款规定发布处方药广告 

当事人在经营场所大厅的顾客休息区内摆放并展示有上述易拉宝海报1份，海报中有处方药“复方甘菊利多卡因凝胶”的广告内容。

海报中的“产品原理 盐酸利多卡因-迅速进行创面麻醉，达到快速止痛作用”等内容，为处方药“复方甘菊利多卡因凝胶” 的广告内容。海报中的“德国STADA舒缓凝胶”的药品名称为“复方甘菊利多卡因凝胶”，持有效的《进口药品注册证》，注册证号：H20150426，公司名称：STADA GmbH，国家：德国，规格：10g（每10g中含盐酸利多卡因200mg，洋甘菊花酊2g，麝香草酚10mg）。“复方甘菊利多卡因凝胶”为处方药。该处方药属于《中华人民共和国广告法》第十五条第一款规定的“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品”以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。

当事人在非国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上为处方药“复方甘菊利多卡因凝胶”作广告，违反了《中华人民共和国广告法》第十五条第二款的规定。

三、发布未经审查的医疗广告

当事人在经营场所大厅的顾客休息区内摆放并展示有上述易拉宝海报1份，海报中有医疗技术“德国生长因子种植牙技术”的广告内容，但当事人在发布上述医疗广告前未经广告审查机关对广告内容进行审查。当事人能提供上述易拉宝海报的广告费用金额、与广州盈晨广告有限公司签署的《合作委托书》等相关证明材料，我局认定涉案的广告费用为1200元。

当事人发布未经广告审查机关对广告内容进行审查的医疗广告，违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条的规定。

上述违法事实均有证据材料附案证明。    

我局于2023年2月2日向当事人送达穗越市监听告〔2023〕4号《听证告知书》，将我局拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容告知当事人。当事人对我局拟作出的行政处罚有异议，于2023年2月2日向我局提出书面听证申请。我局受理了该申请，于2023年2月21日组织召开了听证会，当事人的法定代表人参加了听证会。

当事人的主要意见认为：当事人积极进行了整改，对涉案的海报进行了销毁。受到疫情影响，经营存在困难。虽然当事人将海报放置在经营场所，并没有造成严重的危害后果，且是首次违法，希望可以免予处罚。

针对当事人提出的上述意见，办案单位认为：根据《中华人民共和国广告法》第二条，涉案广告，是当事人在经营活动中能够为患者提供的技术和药品，符合广告的定义。当事人提供的免予处罚的情形是在广告中使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语，与本案当事人发布违法广告的情形并不一致，因此对当事人免予处罚的主张不采纳。综上，经听证，本局维持拟作出的行政处罚决定。

当事人发布的上述医疗、药品广告中含有对医疗技术“德国生长因子种植牙技术”的功效和安全性作出断言的内容，且该广告在发布前未经广告审查机关对广告内容进行审查。当事人的同一个违法行为，违反了《中华人民共和国广告法》第十六条第一款第（一）项“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；”和《中华人民共和国广告法》第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”的规定，应根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（一）项 “有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；” 和《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（十四）项“（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。”的规定，给予当事人行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”的规定，应按照《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（十四）项的规定给予当事人行政处罚。当事人在我局立案调查后，能积极配合调查，如实交代违法事实并主动提供证据材料；经查，我局曾于2021年11月26日对当事人作出穗越市监处字〔2021〕558号《行政处罚决定书》，对当事人在2018年4月至2021年9月期间未经审查通过“美团”网发布介绍当事人医疗服务的医疗广告的违法行为予以罚款120000元的行政处罚，当事人在一年内因同一性质的违法行为受过行政处罚。鉴于当事人既有从轻处罚情节，又有从重处罚情节，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款 “设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”的规定，应责令当事人停止发布未经广告审查机关审查且不符合《中华人民共和国广告法》规定的医疗广告的违法行为，责令当事人在相应范围内消除影响，并对当事人予以一般行政处罚：处广告费用2倍的罚款，即罚款2400元。

当事人在非国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上为处方药“复方甘菊利多卡因凝胶”作广告，违反了《中华人民共和国广告法》第十五条第二款“前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。”的规定，应根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（二）项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（二）违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的；”的规定，给予当事人行政处罚。鉴于当事人在我局立案调查后，能积极配合调查，如实交代违法事实并主动提供证据材料，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款的规定，应责令当事人停止在非国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上发布处方药“复方甘菊利多卡因凝胶”广告的违法行为，并对当事人予以从轻行政处罚：处罚款205000元。

综上所述，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，我局决定责令当事人停止发布未经广告审查机关审查且不符合《中华人民共和国广告法》规定的医疗广告的违法行为，责令当事人停止在非国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上发布处方药“复方甘菊利多卡因凝胶”广告的违法行为，责令当事人在相应范围内消除影响，并对当事人予以行政处罚合并处理如下：

一、对发布未经审查的医疗广告违法行为处罚款2400元；

二、对发布处方药“复方甘菊利多卡因凝胶”广告的违法行为处罚款205000元。

罚款金额合计207400元。

请在接到本处罚决定书之日起15日内将罚没款缴到广州各银行代收罚款网点。逾期不缴纳罚没款的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条第一款第（一）项及第（四）项的规定，可每日按罚款数额的3%加处罚款，并将依法申请人民法院强制执行。

如当事人对本机关作出的处罚决定不服，可在收到文书之日起60日内向越秀区人民政府（受理地点：越秀区德安路1号之二3楼，电话：020-37634674）或者广州市市场监督管理局（地址：广州市天河区天河路112号，电话：020-85590146）申请行政复议;或者在收到文书之日起6个月内直接向广州铁路运输法院提起行政诉讼。根据《广东省人民政府关于县级以上人民政府统一行使行政复议职责有关事项的通告》（粤府函〔2021〕99号）的规定，自2021年6月1日起，县级以上人民政府统一行使行政复议职责，建议当事人向越秀区人民政府提出行政复议申请。

广州市越秀区市场监督管理局

2023年05月10日

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