广州小禾诗蔓医药有限公司发布含有虚假内容的医疗器械广告案

广州市从化区市场监督管理局

行政处罚决定书

名称：广州小禾诗蔓医药有限公司； 

统一社会信用代码：91440101MA5D34320D； 

住所：广州市从化区江埔街商贸城小海南路一横街1号自编之一； 

类型：有限责任公司（自然人投资或控股）； 

法定代表人：袁娇艳； 

注册资本：壹佰万元； 

成立日期：2019年12月17日； 

营业期限：2019年12月17日至长期； 

经营范围：批发业

2022年4月14日，我局收到广州市市场监督管理局发出的《广州市市场监督管理局关于依法查处广州小禾诗蔓医药有限公司涉嫌违法经营行为的通知》。该通知中要求我局对广州小禾诗蔓医药有限公司在天猫网销售降压贴过程中涉嫌“疑似夸大适用范围，存在诱导和欺骗消费者的风险，产品医疗器械备案号已注销”的行为进行查处。

2022年5月6日，我局执法人员根据线索，依法来到当事人的经营场所进行执法检查。执法人员登陆天猫平台当事人经营的名为“小禾诗蔓医疗器械专营”的网店，该网店公示有当事人的营业执照信息，执法人员在该网店未发现有名为“穴位压力刺激贴”的产品在售。

2022年5月6日，我局对当事人予以立案调查。本案并无采取行政强制措施。

2022年6月27日，执法人员对当事人的委托代理人进行询问调查。

2022年7月6日，我局向涉案“穴位压力刺激贴”产品生产厂家所在地的监管部门（银川市市场监督管理局）发出协助调查函。

2022年10月17日，银川市市场监督管理局兴庆区分局 回函。

2022年10月18日，我局向当事人发出询问通知书。

2022年7月6日至2022年12月19日，因我局向银川市市场监督管理局申请协助调查以及疫情原因导致当事人无法按期前来我局询问调查，我局中止案件调查。

2022年12月20日，执法人员再次对当事人进行询问调查，并恢复案件调查。

经查明，当事人于2021年12月8日至2022年4月6日期间，通过在天猫平台注册的“小禾诗蔓医疗器械专营”网店销售名称为“穴位压力刺激贴”的第一类医疗器械。（生产厂家：银川佰氏中方医药有限公司，备案号：宁苏银械备20210005号）。上述“穴位压力刺激贴”的第一类医疗器械备案信息表（备案号：宁苏银械备20210005号）中产品描述为：本产品由球状体、热熔胶和医用胶布、聚乙烯薄膜或离型纸组成。贴于人体穴位处，通过外力仅起到压力刺激作用，而当事人在销售上述“穴位压力刺激贴”的过程中在其网店广告宣传页上使用了“穴位降压”、“血压偏高 心律失常 心悸耳鸣 胸闷气短 头晕目眩 远离高血压”“甄选天然草本材料 多种草本功效成分”“萃取多种材料，成就一张好贴！ 天麻 牛膝 黄芩 山药 茯苓 杜仲”等广告用语。当事人发布的上述广告内容与涉案医疗器械“穴位压力刺激贴”的医疗器械备案信息（备案号：宁苏银械备20210005号）不同，当事人经营的涉案“穴位压力刺激贴”由球状体、热熔胶和医用胶布、聚乙烯薄膜或离型纸组成，成分没有中草药成分，当事人不能提供证据证明涉案产品具有降压以及血压血脂血糖测量的作用。当事人发布含有虚假内容的医疗器械广告，且发布的医疗器械广告未经审查。

当事人发布上述广告的费用为2000元。当事人通过“小禾诗蔓医疗器械专营”网店发布违法广告销售医疗器械“穴位压力刺激贴”共计145盒。

因我局向银川市市场监督管理局协助调查当事人经营的第一类医疗器械“穴位压力刺激贴”（生产厂家：银川佰氏中方医药有限公司，备案号：宁苏银械备20210005号）的注销日期，银川市市场监督管理局兴庆区分局回函无法回复协查情况，故无法认定当事人是否经营未取得备案凭证的医疗器械。

证明以上事实，主要有以下证据：

1、当事人的营业执照复印件及法定代表人身份证复印件各1份，证明当事人的资质；

2、当事人的授权委托书、被委托人身份证复印件各1份，证明委托代理人的代理权限；

3、现场检查笔录1份，证明执法人员在现场检查未发现涉案产品在售；

4、涉案产品的标签照片，证明涉案产品属一类医疗器械及生产厂家信息；

5、银川佰氏中方医药有限公司营业执照、涉案产品的成品检验报告单、涉案产品的第一类医疗器械备案信息表、涉案产品的第一类医疗器械备案凭证复印件，证明当事人购进涉案产品查验了厂家资质、产品合格文件；

6、当事人经营网店公示其营业执照信息截图1张、网店经营涉案产品的截图2张，证明当事人在其网店销售涉案产品并发布违法广告；

7、涉案产品在网店的后台截图、广告协议、广告费收据复印件、询问笔录各1份，证明当事人发布违法广告的违法事实；

8、协助调查函、协助调查函快递单复印件、复函各1份；证明我局向银川市市场监督管理局协助调查；

9、当事人提交的情况说明1份，证明我局依法中止案件调查；

10、对当事人的第二次询问笔录1份，证明当事人因故无法配合我局调查。

2023年2月7日，我局依法向当事人送达了穗从市监罚告〔2023〕13号《行政处罚告知书》，当事人在法定期限内未向我局提出陈述、申辩的要求。

当事人发布的广告内容属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；”规定的情形，当事人的行为构成发布虚假广告。当事人发布虚假广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”和《医疗器械监督管理条例》第六十条第一款“医疗器械广告的内容应当真实合法，以经负责药品监督管理的部门注册或者备案的医疗器械说明书为准，不得含有虚假、夸大、误导性的内容。”的规定。

当事人发布未经审查的医疗器械广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”的规定。

鉴于当事人能积极配合执法人员的调查，如实交代违法事实；且能够提供涉案产品的备案凭证及合格证明，其违法行为未造成不良社会影响。

当事人发布虚假广告的行为，符合《广州市市场监督管理部门规范行政处罚自由裁量权规定》裁量基准表二第60项“有下列情形之一的：②未造成不良社会影响的；④配合行政机关查处违法行为的。”，裁量情节为从轻的规定，我局决定对当事人的违法行为从轻处罚。

当事人发布未经审查的医疗器械广告的行为，符合《广州市市场监督管理部门规范行政处罚自由裁量权规定》裁量基准表二第64项“有下列情形之一的：②未造成不良后果的；；④配合行政机关查处违法行为的。”，裁量情节为从轻规定，我局决定对当事人的违法行为从轻处罚。

对当事人发布虚假广告的违法行为，依据《医疗器械监督管理条例》第九十七条“违反本条例有关医疗器械广告管理规定的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。”和《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”的规定，我局决定责令当事人停止发布虚假广告，在相应范围内消除影响，并对当事人作出罚款6000元的行政处罚。

对当事人发布未经审查的医疗器械广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（十四）项“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。”的规定，我局决定责令当事人停止发布未经审查的医疗器械广告，在相应范围内消除影响，并对当事人作出罚款2000元的行政处罚。

综上，对于当事人的违法行为，我局决定责令当事人停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并对当事人作出罚款8000元的行政处罚。

当事人应自收到本决定书之日起十五日内，凭江埔市场监督管理所出具的缴款通知书到相关银行缴纳罚款。逾期不缴纳罚款的，将依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条第一款第（一）项、第（四）项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并申请人民法院强制执行。

如不服本处罚决定，可以在本处罚决定书送达之日起六十日内向从化区人民政府（地址：广州市从化区街口街青云路70号，邮编：510900，联系电话：62163070）或广州市市场监督管理局（地址：广州市天河区天河路112号，邮编：510620，联系电话：85590146）申请行政复议；或者在收到文书之日起6个月内直接向广州铁路运输法院提起行政诉讼。根据《广东省人民政府关于县级以上人民政府统一行使行政复议职责有关事项的通告》（粤府函〔2021〕99号）的规定，自2021年6月1日起县级以上人民政府统一行使行政复议职责，建议您向从化区人民政府提出行政复议申请。

联系人：江埔市场监督管理所，电话：020-87987216

广州市从化区市场监督管理局

2023年02月18日

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